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VIE架构为什么要设置WOFE

WOFE,Wholly Owned Foreign Enterprise,外商独资企业,是指外国的公司、企业、其他经济组织或个人,依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。

所谓的协议控制,是一种巧妙的商业模式,它实现了境外上市实体与境内业务运营实体的有效分离。在这一机制下,境外的上市实体并不需要直接拥有境内业务实体的股权,而是通过精心设计的协议,实现对境内业务实体的实际控制。

这样的设计,不仅规避了直接股权控制可能带来的复杂性和风险,还确保了业务的灵活性和高效性。

那么,为什么需要进行这样的协议控制呢?这主要源于在特定情境下,直接通过股权进行控制可能并不现实或不合适。

而WOFE作为外商独资企业的身份,其独特的法律地位和运营模式,使其成为实现协议控制的理想选择。通过WOFE的桥梁作用,境内外企业可以更加灵活地开展业务合作。

具体分析如下:

1.为何外国公司以及WOFE均无法直接控制国内运营实体?

千禧年以来,监管部门陆续颁布及更新了相关法律法规,包括但不限于《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号文)、《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导性目录》、《外商投资法》等,在互联网、新闻传媒和教育等特定领域,外资进入仍然存在一定程度的限制或禁止。

不仅外商投资企业如此,其子公司、孙公司在国内再投资也同样收到限制。根据商务部相关规定,“外商投资企业投资的企业在境内再投资时,不得以任何方式规避对外投资产业政策”。

倘若外商企业通过多层嵌套的方式投资于国内相关禁入行业,将面临着严格的股东结构穿透核查。因此,对于外资进入受限的行业来说,外国公司及WOFE均无法直接控制国内运营实体。

2. 为何外国公司不能、而WOFE可以协议控制国内运营实体?

根据《公司法》规定,外国公司必须经中国主管机关批准,在中国境内设立分支机构,才能够在中国从事商业活动。

分支机构一般包括外国企业代表处和分公司。代表处通常只是联络机构,不能开展具体经营活动;分公司不具有法人资格,不能独立承担法律责任,由于其“外籍”身份导致其在国内从事经营活动的掣肘较大,容易受到相关监管部门的关注。

另外,只有特定行业才可以以分公司的形式设立,能否通过审批设立以及多久拿到审批,都不大可控。

因此,外国公司如果想长期在国内从事经营活动,分支机构作为短期试水的方式可以,但并非长宜之计。

一般而言,外国企业通过在设立子公司,比如外商独资企业(WOFE)或合资公司,以方便在中国境内从事经营活动。

由于合资公司需要和其他机构分享控制权和分红权,而上市主体需要牢牢地控制国内运营实体,所以合资公司不是理想的选择。

WOFE虽然名字叫外商独资企业,但却是地地道道的中国企业法人,在中国境内注根据中国法律注册,享受中国居民企业待遇。

由于外商投资的穿透核查机制,WOFE虽然同样对纳入外商投资负面清单的产业无法涉足,无法拿到ICP或SP相关的经营许可牌照,但可以运营除了负面清单以外的所有业务。

因此,WOFE被允许在国内开展咨询服务或技术服务的业务,从而可以与国内运营实体签订VIE涉及的各类协议,以达成协议控制的目的。

综上所述,通过WOFE协议控制国内运营实体是唯一可选的路径,这就是VIE架构中必须设立WOFE的原因。